【絶対に夫に親権を渡したくない（１）】親権紛争では何が重視されるか？―重要な７個のポイント
2021.11.01更新
こんにちは、東京・日本橋の弁護士秦（はた）です。「しっかり戦って、しっかり勝つ」をモットーに、分かりやすく解説していきます。
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１．インターネットを調べても情報があふれていて結局よく分からない。
いよいよご夫婦の離婚が避けられない状況になると、今後お子様は夫婦のどちらが引き取って育てていくのかについて決めていく必要があります。
このような「親権者」を夫婦のどちらに決めるのかについて、インターネットなどを調べていると、色々な情報があるため、「逆に分かりにくい」とか「結局、夫婦のどちらが有利なのかがよく分からない」といった声が寄せられることもあります。
そこで、今回は、親権というテーマに絞って、どのようなポイントをもとに親権者が指定されるのかを解説していきたいと思います。
２．親権者として指定されるための７個のポイント
親権者指定のポイントは実際には多岐に渡るのですが、その中でも特に重要なポイントは以下の６つの点に集約できると思います。
１）現在の監護状況
２）（別居前の）監護実績
３）連れ去りの違法性
４）過去の児童虐待の有無・程度
５）子供の意思
６）今後の監護計画
７）面会交流の姿勢
以下でそれぞれについて詳しく解説していきます。
（１）現在の監護状況
「現在の監護状況」とは、現時点で夫婦のどちらがお子様と一緒に生活し、育児を担っているのかという点です。例えば、奥様がお子様とともに別居を開始し、以後一緒に生活しているという場合には、「奥様が現在お子様を監護している」ということになります。
親権者を定めるにあたっては、このような監護が現在まで相当の期間に及ぶ場合には、「今お子様を育てている親」の方を有利に扱うことが非常に多いです。これは「継続性の原則」と言われたりもしますが、これまで継続的に育児を担ってきた場合には、その親を親権者とする方が、お子様も混乱しないし安定した生活が送れるということです。
親権者指定にあたって、一番重視される要素と言っても過言ではないと思います。
なお、現在の監護状況については、あなたがお子様と一緒に生活していればなんでも良いというわけではなく、お子様が健全で安定した生活を送れているのかについては、家庭裁判所調査官が家庭訪問をして確認に来るということも多いです。
調査官が家庭訪問した際には、室内の様子やお子様の暮らし向き、お子様の様子や調査官と接したときの反応等を見ていくことになります。
（２）（別居前の）監護実績
（別居前の）監護実績というのは、お子様と同居中、どの程度お子様の身の回りの世話をしてきたのかということです。
ポイントとしましてはお子様の衣食住にどの程度関わってきたかという視点で考慮されることが多いです。要するに、①「衣」とは、お子様の普段着るものや身につけるものを誰が購入し準備していたか（これには学校・保育園の制服や学校用品等の準備も含む）、小さいお子様だと普段のお着替えやおむつ替えは誰が行っていたのか等のことを指し、②「食」は普段のお子様の食事の支度を誰がしていたのか、小さいお子様だと授乳やミルク上げを含むことになります。③「住」はお住まいの賃貸名義が誰かという話ではなく、普段の躾や教育を誰が行っていたのかという問題です。
過去の監護実績についてはご夫婦で主張が大きく対立することも多いので、保育園の連絡帳の記載内容等が重要な判断証拠になることも多いです（要するに保育園の連絡帳を夫婦のどちらが記入し、どのような記入がなされているか）。
（３）連れ去りの違法性
離婚紛争が起きているときには、夫婦が別居状態にあることの方が多いかと思います。そうしますと、ご夫婦のどちらか一方がお子様と一緒に別居を開始しているということになりますが、この別居が「連れ去り」にあたるとして紛争になることもあります（但し、連れ去りかどうかといった問題は監護者指定事件で問題になることが多く、親権紛争では問題にならないこともあります）。
「連れ去り」という主張は、奥様が旦那様に事前に伝えずに別居を始めたときに、旦那様側から主張されるケースが非常に多いのですが、親権紛争にあたって重要な争点になることもありますので、詳しく解説します。
１）【違法な連れ去りかどうかのポイント１】連れ去り態様
お子様と一緒に別居することを余儀なくされたとしても、その態様によっては、お子様の心情をひどく害してしまうというケースもありますので、違法な連れ去りかどうかの重要なポイントの一つが、その「態様」ということになります。
「態様」というのは、分かりやすく言いますと、「連れ去り方」の問題です。
例えば、大型のバンの後部座席に無理矢理お子様を軟禁するかのような態様で連れ去るケースだとか、保育園の保育士さんの全く目が届かないところで、勝手に園庭に侵入して連れ去ると言ったケースですと、態様そのものが違法な態様といえますので、違法な連れ去りと認定されるケースが多いかと思います。
２）【違法な連れ去りかどうかのポイント２】お子様の意思
ここでのお子様の意思というのは、別居に対してのお子様の意思と言うことになります。
あなたが別居を余儀なくされた側だとしても、そのことにお子様が納得しないケースもあると思いますし、ある程度の年頃にいったお子様ですと、明確に別居に反対したり、自宅に残るという意思表示をするケースもあると思います。
このようなお子様の意思に反して別居を始める場合、違法な連れ去りと認定されるおそれがあります。
なお、まだ年齢が小さい子は、自身の置かれている状況等をしっかりと把握できていないケースも多いので、お子様の意思の確認は就学年齢（小学校入学後）以上を一つの目安として確認することが多いと思います（お子様の意思確認については、離婚調停で親権が争われる場合には、就学年齢が一つの目安となることが多いですが、離婚訴訟の場合には、10歳以上が一つの目安になることが多い印象です）。
３）【違法な連れ去りかどうかのポイント３】それまでの監護状況
同居生活中の監護状況は、違法な連れ去りかどうかの判断にも影響を及ぼします。
前述の通り、お子様が就学年齢（または１０歳）以上の年齢の場合には、一般的にお子様の意思や別居時の様子についてお子様から直接話を聞くことができますが、お子様の年齢がまだ小さい場合には、お子様の意思確認をすることはあまり期待できません。
そのため、一般的には、普段お子様の面倒を見てきた奥様がお子様と一緒に別居を開始したという場合には、「違法な連れ去り」とは評価されないケースが多いのが実情です。他方、普段お子様の面倒をほとんど見てこなかった旦那様がお子様と一緒に別居を開始したという場合には、「違法な連れ去り」のおそれがあると見られるケースが相対的に多いように感じます。
４）【違法な連れ去りかどうかのポイント４】無断別居イコール「違法な連れ去り」ではない。
奥様がお子様と無断別居したケース、要するに事前に旦那様に何も別居等の相談をせずに別居を開始したケースでは、旦那様側では「違法な連れ去りだ」と声高に主張なさる方も多いのですが、無断別居と言うだけでは、直ちに違法な連れ去りとは言えないことが多いです。
「違法な連れ去り」かどうかは、前述のポイント１からポイント３までを総合考慮して決定することが多いです。
（４）過去の児童虐待の有無・程度
例えば、ご夫婦のどちらかが、お子様に対して暴力を振るってきた過去があり、そのことでお子様が怪我をしたとか、心の傷を負ってしまったと言った程度に至っている場合には、明確な児童虐待がありますので、そのような親に監護権を認めることは不適切ということになります。
そのため、極端な虐待があったような場合には、そのことも親権者指定に影響を及ぼします。
ただ、暴言を吐くことがあったというケースですと、その内容にもよりますが、多少汚い言葉を使ったことがあったとしても、そのことのみで親権者として不適格とされるケースは少ないかと思います。
（５）お子様の意思
お子様が１５歳以上の場合、裁判所はお子様の意向を確認しなければならない義務があり、そこでお子様の意向が重視されることになります。
また、１５歳になっていなくとも就学年齢（または１０歳）以上の場合には通常はお子様の意向を確認し、その意向が親権獲得に影響することが多いです。
（６）今後の監護計画
今後の監護計画というのは、要するに、今後どのようにお子様を育てていく予定なのかということです。これだけですとまだ抽象的でわかりにくいと思いますので、より具体化しますと、①今後のお住まいに変更があるのかどうか、②今後の生活状況に変化があるのかどうか、③今後のお子様の教育環境に変化があるのかどうか、④その他の変化があるのかどうかという点が検証されることになります。
例えば、離婚に伴う財産分与で自宅を売却する場合には、引越しが必須になりますので、上記の①の点で、住む場所が変化していくわけですし、例えば、引越しに伴って、親せきの家で一緒に住むことになれば、上記の②の点で、一緒に住む人間に変化が生じているということになります。また、引越に伴って、小学校も転校が必要になるのであれば、転校先の学校にお子様が馴染むことができるのか、新しい学童でも問題なく過ごすことができるのかという点などが問題になっていきます。
また、上記の④の点としては、例えば、あなた自身がパート勤務から正社員になるとか、転職するといった場合には、これまでとは生活スケジュールや経済力に変化が生じる場合があります。
これらのことを踏まえ、今後も現在と同様にお子様を育てていけるのかという点が検討されることになるのです。
（７）面会交流への姿勢
一般的に裁判所は面会交流に積極姿勢です。と言いますのは、面会交流を通じて、お子様は両親の愛情を感じることで安心や自信を得られる、自分のルーツを知ることで人間関係の多様化を図れるといった利点があるからです。
そのため、しっかりとした理由もなく面会交流を全面的に拒否するとか、理由があいまいであったり裏付けが不十分な場合には、そのことが親権者指定にあたって不利に働くこともあります。
このような面会交流の消極姿勢が親権者獲得にどの程度の影響を及ぼすかを非常に気にされる奥様も多くいます。ただ、率直に言いますと、しっかりとした理由があって面会交流の拒絶姿勢を取ることは、お子様を守ることにもつながりますので、親権獲得にあたってあまり大きな影響を与えないことの方が多いかと思います。
（８）その他
上記の重要判断要素のほかに、ネットの記事等を見ておりますと、①母性優先の原則とか、②兄弟姉妹不分離の原則といった点を掲げている記事も見かけますので、以下ご説明いたします。
①母性優先の原則とは？
母性優先の原則とは、特に乳幼児については、原則として母親が親権者になることが子供のためになるという考え方を言います。
かなり以前の判例ですと、この母性優先の原則を大きな根拠にする裁判所等もありましたが、近年は、母性優先の原則は影を潜めている印象です。
もちろん、お子様とお母様の関係性を無視するということではなく、その実態に応じて判断するという意味です。実際には、前述の現状の監護状況の確認にあたっては、家庭訪問時にお子様がお母様をどれほど慕っているのかといった関係性も確認することが多いです。「母親である」ということで紋切り型に決めてしまうのではなく、実際の母子関係を見極めて実態に則して判断されることになるのです。
②兄弟姉妹不分離の原則とは？
兄弟姉妹不分離の原則とは、ご夫婦のお子様が二人以上いらっしゃるときに、その兄弟姉妹「全員」の親権者を夫か妻どちらかに委ねるべきで、例えば、長男の親権者を夫、次男の親権者を妻というように分離すべきではないという原則のことを言います。
近年は、この兄弟姉妹不分離についても、お子様が複数いる場合には必ず一方に全てのお子様の親権を委ねるというように紋切り型で判断することはかなり少なくなっている印象です。これについても、兄弟姉妹の関係性等も考慮の上で、実態に則して判断されています。
３．まとめ
・親権者は以下の７個のポイントで決定することが多い。
１）現在の監護状況
２）（別居前の）監護実績
３）連れ去りの違法性
４）過去の児童虐待の有無・程度
５）子供の意思
６）今後の監護計画
７）面会交流への姿勢
・最近は、母性優先の原則や兄弟不分離の原則で紋切り型で親権を決めることはほとんどなくなっている。
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