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こんにちは、東京・日本橋の弁護士秦（はた）です。これまで２０年以上モラハラ離婚に携わってきた経験に基づき、本当に役に立つ詳しいブログ解説を目指して解説していきます。

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（この記事は、弁護士秦のオリジナルの記事です。無断転載・無断複製を禁止します）

 

 

１．モラハラとは何だ？

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　「モラハラ」最近よく耳にするようになった用語のため、モラハラとは何なのか分かったような分からないようなぼんやりとしたイメージでこの用語を使っている方も多いと思います。

　モラハラとは、一般的には「言葉、態度、文書などによって継続的に相手の人格や尊厳を傷つける精神的な虐待行為」などと言われます。「暴言」が典型例ですが、「暴言」に限らず、精神的虐待と言える行為は広くモラハラ行為に含まれます。

　今回は、このようなモラハラ夫と離婚することを考えている方を対象に、民法改正でどのように制度が変わったのかを解説していきます。

 

 

２．改正民法施行

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　離婚後共同親権等を主とした内容の民法改正は、法律そのものは令和６年５月１７日に成立していたのですが、その施行（その法律が効力を発生すること）は令和８年とされていました。この改正は、離婚後単独親権のみとしていた民法の内容を大きく変更するものでしたので、その法律の内容を世間に広く周知し、また、実務的な対応を整備する観点から、法律の施行まで一定の期間を置くことになったのです。

　最終的に民法改正の施行日は令和８年４月１日に設定され、この日から効力が発生することになりました。

 

 

３．改正民法の下での親権の扱い

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（１）離婚後に単独親権にするか共同親権にするかは選択制になった

　改正法においては、離婚の際に①共同親権にするか、又は②夫婦のどちらかの単独親権にするかは選択制になりました。

　よく誤解されがちなのが、「共同親権が原則の形」という誤解ですが、共同親権と単独親権どちらが原則でどちらが例外という定めは改正法にはありません。

　そのため、ご夫婦が真剣に話し合って、共同親権にする、もしくは、単独親権にするということを決めた上で離婚届を提出すると、その通りの効力が生じます。

　他方で、このような話し合いが上手くいかないような場合または、そもそも、まともな話ができないような場合には、弁護士が間に入ったり、家庭裁判所の調停や裁判で親権者について決めていくことになります。

 

（２）「必要的単独親権事由」として共同親権を選択できない事由が明記された

　もちろんご夫婦が任意に話し合いをして、真剣に協議した結果、共同親権という形で離婚届を提出する場合、必要的単独親権事由があるかどうかといった専門的な検討はしていないのが通常ですから、その場合にまで「必要的単独親権事由がある・ない」といったことを問題とする必要は基本的にありません。

　これに対して、家庭裁判所が親権について決めるにあたっては、改正法８１９条７項が定める必要的単独親権事由が存在する場合、共同親権を選択することができません（必ず、単独親権にしないといけない）。

必要的単独親権事由とされていますのは、①夫婦のどちらかがお子さんの心身に害悪を及ぼす虞がある場合（後述の児童虐待の虞がある場合が代表例）、②夫婦が共同して親権を行うことが困難な場合（夫婦の一方が相手に対して身体的暴力を振るう虞がある場合が代表例）になります。

 

以下では、前述のようにご夫婦間で話がまとまらないことを前提として、親権者を決めるにあたっての重要なポイントについて解説していきます。

 

 

４．親権者を決めるにあたっての８個のポイント

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　親権者指定のポイントは実際には多岐に渡るのですが、その中でも特に重要なポイントは以下の８つの点に集約できると思います。
１）現在の監護状況

２）（別居前の）監護実績

３）連れ去りの違法性

４）過去の児童虐待の有無・程度

５）子供の意思

６）今後の監護計画

７）面会交流の姿勢

８）ご夫婦の関係性等（共同親権が争われる場合のみ）
　以下でそれぞれについて詳しく解説していきます。

 

（１）現在の監護状況
　「現在の監護状況」とは、現時点で夫婦のどちらがお子様と一緒に生活し、育児を担っているのかという点です。例えば、奥様がお子様とともに別居を開始し、以後一緒に生活しているという場合には、「奥様が現在お子様を監護している」ということになります。
　親権者を定めるにあたっては、このような監護が別居以降現在まで相当の期間に及ぶ場合には、「今お子様を育てている親」の方を有利に扱うことが非常に多いです。これは「継続性の原則」と言われたりもしますが、これまで継続的に育児を担ってきた場合には、その親を親権者とする方が、お子様も混乱しないし安定した生活が送れるということです。

　親権者指定にあたって、特に重視される要素と言っても過言ではないと思います。
　なお、現在の監護状況については、あなたがお子様と一緒に生活していればなんでも良いというわけではなく、お子様が健全で安定した生活を送れているのかについては、家庭裁判所調査官が家庭訪問をして確認に来るということも多いです。
　調査官が家庭訪問した際には、室内の様子やお子様の暮らし向き、お子様の様子や調査官と接したときの反応等を確認していくことになります。

 

（２）（別居前の）監護実績
　（別居前の）監護実績というのは、お子様と同居中、どの程度お子様の身の回りの世話をしてきたのかということです。
ポイントとしましてはお子様の衣食住にどの程度関わってきたかという視点で考慮されることが多いです。

要するに、①「衣」とは、お子様の普段着るものや身につけるものを誰が購入し準備していたか（これには学校・保育園の制服や学校用品等の準備も含みますし、その時々の季節に合った衣服を着させているのかという部分も評価要素になります）、小さいお子様だと普段のお着替えやおむつ替えは誰が行っていたのか等のことを指し、②「食」は普段のお子様の食事の支度を誰がしていたのか、小さいお子様だと授乳やミルク上げを含むことになります。また、お子様に食べ物のアレルギーなどがある場合には、そのアレルギーの管理等を誰がしていたのかという点も評価要素になります。③「住」はお住まいの賃貸名義が誰かという話ではなく、お子さんが安心できる住環境を誰が整えていたのか、また、普段の躾や教育を誰が行っていたのかという問題です（別居前の住居はモラハラ夫の持ち家であったり、モラハラ夫の名義で借りているというパターンも多いと思いますが、そのような形式的な名義ではなく、適切な収納や整理整頓等を誰がしていたのか、特にお子さんが小さい場合には、床にラグマットを敷いたり、引き出しにチャイルドロックをかけるなどの対応を誰がしていたかといった点が重視されます）。
　過去の監護実績についてはご夫婦で主張が大きく対立することも多いので、保育園の連絡帳の記載内容等が重要な判断証拠になることも多いです（要するに保育園の連絡帳を夫婦のどちらが記入し、どのような記入がなされているか）。

 

（３）連れ去りの違法性
　離婚紛争が起きているときには、夫婦が別居状態にあることの方が多いかと思います。そうしますと、ご夫婦のどちらか一方がお子様と一緒に別居を開始しているということになりますが、この別居が「連れ去り」にあたるとして紛争になることもあります（但し、連れ去りかどうかといった問題は監護者指定事件で問題になることが多く、親権紛争ではあまり問題にならないこともあります）。
　「連れ去り」という主張は、奥様が旦那様に事前に伝えずに別居を始めたときに、旦那様側から主張されるケースが非常に多いのですが、親権紛争にあたって重要な争点になることもありますので、詳しく解説します。

 

１）【ポイント１】別居までの話し合いの経過や内容

　改正法では、①お子さんの居所指定（要するに引っ越すかどうか、引っ越し先をどこにするか）が共同親権の対象で、夫婦が共同で行使すべき内容だと明記されたこと、②夫婦間の人格尊重・協力義務の規定が設けられ、合理的理由もなく夫側に無断でお子さんの住所を変更する行為は同義務に違反するものと位置付けられました。

　そのため、今後は、あなたが別居するにあたって、モラハラ夫とどのような話し合いをしたのか、その経過や内容も重視されることになりました。ただ、当然ながら、相手はモラハラ夫ですので、必ずあなたが夫と直接話をしなければならないわけではなく、あなたのご両親を間に入れて話をした場合でも、話し合いとしてカウントされる余地はあります。

 

２）【ポイント２】別居態様
　お子様と一緒に別居することを余儀なくされたとしても、その態様によっては、お子様の心情をひどく害してしまうというケースもありますので、違法な連れ去りかどうかの重要なポイントの一つが、その「態様」ということになります。
　「態様」というのは、分かりやすく言いますと、「別居のし方」の問題です。
　例えば、大型のバンの後部座席に無理矢理お子様を軟禁するかのような態様で連れ去るケースだとか、保育園の保育士さんの全く目が届かないところで、勝手に園庭に侵入して連れ去ると言ったケースですと、態様そのものが違法な態様といえますので、違法な連れ去りと認定されるケースが多いかと思います。

 

３）【ポイント３】お子様の意思
　ここでのお子様の意思というのは、別居に対してのお子様の意思と言うことになります。
　あなたが別居を余儀なくされた側だとしても、そのことにお子様が納得しないケースもあると思いますし、ある程度の年頃にいったお子様ですと、明確に別居に反対したり、自宅に残るという意思表示をするケースもあると思います。
　このようなお子様の意思に反して別居を始める場合、違法な連れ去りと認定されるおそれがあります。
　なお、まだ年齢が小さい子は、自身の置かれている状況等をしっかりと把握できていないケースも多いので、お子様の意思の確認は就学年齢（小学校入学後）以上を一つの目安として確認することが多いと思います（お子様の意思確認については、離婚調停で親権が争われる場合には、就学年齢が一つの目安となることが多いですが、離婚訴訟の場合には、もっと年齢が上の子を想定していることが多い印象です）。

 

４）【ポイント４】それまでの監護状況
　同居生活中の監護状況は、違法な連れ去りかどうかの判断にも影響を及ぼします。
　前述の通り、お子様が就学年齢以上の年齢の場合には、一般的にお子様の意思や別居時の様子についてお子様から直接話を聞くことができますが、お子様の年齢がまだ小さい場合には、お子様の意思確認をすることはあまり期待できません。
　そのため、一般的には、普段お子様の面倒を見てきた奥様がお子様と一緒に別居を開始したという場合には、「違法な連れ去り」とは評価されないケースが多いのが実情です。他方、モラハラ夫が主夫としてお子さんの世話をメインで担当しているような場合には、「違法な連れ去り」のおそれがあると見られるケースが相対的に多いように感じます。

 

（４）過去の児童虐待の有無・程度
ア　そもそも、「児童虐待」って何だ？

　「児童虐待」に該当するかどうかについては、児童虐待防止法２条に「児童虐待」に該当する項目が列挙されていますので、参考になります。以下のような行為は児童虐待に該当します。

①身体的暴力

厚生労働省のサイトなどでは「殴る、蹴る、叩く、投げ落とす、激しく揺さぶる、やけどを負わせる、溺れさせる、首を絞める、縄などにより一室に拘束する　など」と具体例が書かれていますが、もちろん、身体的暴力に該当する行為は全て含みますので、これらの行動に限定されるわけではありません。

②性的虐待

厚生労働省のサイトなどでは「子どもへの性的行為、性的行為を見せる、性器を触る又は触らせる、ポルノグラフィの被写体にする　など」と具体例が書かれていますが、モラハラ夫がお子さんに性的に著しく不適切な言動を繰り返すといったものも性的虐待に該当すると思います。

③ネグレクト

厚生労働省のサイトなどでは「家に閉じ込める、食事を与えない、ひどく不潔にする、自動車の中に放置する、重い病気になっても病院に連れて行かない　など」と具体例が書かれています。これらの行為はネグレクトとして、児童虐待に該当する可能性があります。

　なお、モラハラ夫は、あなたが普段から片付けが苦手だったとか、家中が散らかっていたと言ったことを主張して、ネグレクトだと言ってくるケースもありますが、多少散らかっていることがあったとしても、それだけでネグレクトになるケースはほとんどないかと思います。

④心理的虐待・面前DV
　厚生労働省のサイトなどでは「言葉による脅し、無視、きょうだい間での差別的扱い、子どもの目の前で家族に対して暴力をふるう（ドメスティック・バイオレンス：ＤＶ）、きょうだいに虐待行為を行う　など」と具体例が書かれています。これらの行為も状況等によっては児童虐待に該当する可能性があります。

 

イ　「児童虐待」の共同親権上の取り扱い

　前述の通り、今後モラハラ夫がお子さんの心身に害悪を及ぼす虞がある場合には、裁判所は、共同親権を選択することはできず、必ずあなたの単独親権にしなければなりません（これを「必要的単独親権事由」と言ったりもします）。

　現状は「今後モラハラ夫がお子さんの心身に害悪を及ぼす虞がある」に該当するかの明確な基準は示されていませんので、今後の裁判実績が積み上がっていくことを待つしかありませんが、過去にモラハラ夫がお子さんに対して前述のような児童虐待をしていたという場合には、今後も児童虐待に及ぶ危険性があるものとして、必要的単独親権事由に該当する可能性が高いです。

 

（５）お子様の意思
　お子様が１５歳以上の場合、裁判所はお子様の意向を確認しなければならない義務があり、そこでお子様の意向が重視されることになります。
　また、１５歳になっていなくとも就学年齢以上の場合には（裁判の場合には、もう少し年齢が上なことが多い）通常はお子様の意向を確認し、その意向が親権獲得に影響することが多いです。

　なお、このようなお子さんの意思は、離婚裁判の手続きの中では、家庭裁判所調査官が直接お子さんに会って確認するというケースが多いです。

 

（６）今後の監護計画
　今後の監護計画というのは、要するに、今後どのようにお子様を育てていく予定なのかということです。これだけですとまだ抽象的でわかりにくいと思いますので、より具体化しますと、①今後のお住まいに変更があるのかどうか、②今後の生活状況に変化があるのかどうか、③今後のお子様の教育環境に変化があるのかどうか、④その他の変化があるのかどうかという点が検証されることになります。

　例えば、離婚に伴う財産分与で自宅を売却する場合には、引越しが必須になりますので、上記の①の点で、住む場所が変化していくわけですし、例えば、引越しに伴って、親せきの家で一緒に住むことになれば、上記の②の点で、一緒に住む人間に変化が生じているということになります。また、引越に伴って、小学校も転校が必要になるのであれば、転校先の学校にお子様が馴染むことができるのか、新しい学童でも問題なく過ごすことができるのかという点などが問題になっていきます。
　また、上記の④の点としては、例えば、あなた自身がパート勤務から正社員になるとか、転職するといった場合には、これまでとは生活スケジュールや経済力に変化が生じる場合があります。
　これらのことを踏まえ、今後も現在と同様にお子様を育てていけるのかという点が検討されることになるのです。

 

（７）面会交流への姿勢
　一般的に裁判所は面会交流に積極姿勢です。と言いますのは、面会交流を通じて、お子様は両親の愛情を感じることで安心や自信を得られる、自分のルーツを知ることで人間関係の多様化を図れるといった利点があるからです。
　そのため、しっかりとした理由もなく面会交流を全面的に拒否するとか、理由があいまいであったり裏付けが不十分な場合には、そのことが親権者指定にあたって不利に働くこともあります。
このような面会交流の消極姿勢が親権者獲得にどの程度の影響を及ぼすかを非常に気にされる奥様も多くいます。ただ、率直に言いますと、しっかりとした理由があって面会交流の拒絶姿勢を取ることは、お子様を守ることにもつながりますので、親権獲得にあたってあまり大きな影響を与えないことの方が多いかと思います。

 

（８）ご夫婦の関係性等

前述の通り、家庭裁判所が親権について決めるにあたっては、改正法８１９条７項が定める必要的単独親権事由が存在する場合、共同親権を選択することができません（必ず、単独親権にしないといけない）。

必要的単独親権事由とされていますのは、①夫婦のどちらかがお子さんの心身に害悪を及ぼす虞がある場合（後述の児童虐待の虞がある場合が代表例）、②夫婦が共同して親権を行うことが困難な場合（夫婦の一方が相手に対して身体的暴力を振るう虞がある場合が代表例）になります。

　そのため、この②夫婦が共同して親権を行うことが困難な場合に該当するかどうかの検討にあたって、ご夫婦の関係性等が問題となってきます。

　なお、この議論は、モラハラ夫が共同親権を主張してきた場合に初めて問題となる事項になります（モラハラ夫が自身の単独親権のみを主張している場合には、裁判所が上記①、②の点を検討する必要がないので）。ただ、今後、モラハラ夫は、第１希望は自身の単独親権、第２希望は共同親権と主張してくるパターンが増えていくことが予想されますので、その点で、第２希望の検討にあたって、夫婦の関係性も考慮されることになっていくことになると見込まれます。

　なお、改正法では「父母の一方が他の一方から身体に対する暴力その他心身に有害な影響を及ぼす言動を受けるおそれの有無…（協議離婚の話し合いの際に親権者について）協議が調わない理由その他の事情を考慮して、父母が共同して親権を行うことが困難」な場合に必要的単独親権事由に該当するとされていますので、このような身体的暴力の有無や心理的暴言の有無、離婚協議の際に親権でもめた経緯等が考慮対象になります。

 

（９）その他
　上記の重要判断要素のほかに、ネットの記事等を見ておりますと、①母性優先の原則とか、②兄弟姉妹不分離の原則といった点を掲げている記事も見かけますので、以下ご説明いたします。

①母性優先の原則とは？
　母性優先の原則とは、特に乳幼児については、原則として母親が親権者になることが子供のためになるという考え方を言います。
　かなり以前の判例ですと、この母性優先の原則を大きな根拠にする裁判所等もありましたが、近年は、母性優先の原則は影を潜めている印象です。
　 もちろん、お子様とお母様の関係性を無視するということではなく、その実態に応じて判断するという意味です。実際には、前述の現状の監護状況の確認にあたっては、家庭訪問時にお子様がお母様をどれほど慕っているのかといった関係性も確認することが多いです。「母親である」ということで紋切り型に決めてしまうのではなく、実際の母子関係を見極めて実態に則して判断されることになるのです。

②兄弟姉妹不分離の原則とは？
　兄弟姉妹不分離の原則とは、ご夫婦のお子様が二人以上いらっしゃるときに、その兄弟姉妹「全員」の親権者を夫か妻どちらかに委ねるべきで、例えば、長男の親権者を夫、次男の親権者を妻というように分離すべきではないという原則のことを言います。
　近年は、この兄弟姉妹不分離についても、お子様が複数いる場合には必ず一方に全てのお子様の親権を委ねるというように紋切り型で判断することはかなり少なくなっている印象です。これについても、兄弟姉妹の関係性等も考慮の上で、実態に則して判断されています。

 

 

５．まとめ

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・改正民法では、①夫婦のどちらかがお子さんの心身に害悪を及ぼす虞がある場合と②夫婦が共同して親権を行うことが困難な場合には、離婚後共同親権にすることができないものとされている（必ず夫婦どちらかの単独親権にしないといけない）。

・親権者は以下の８個のポイントで決定することが多い。
１）現在の監護状況

２）（別居前の）監護実績

３）連れ去りの違法性

４）過去の児童虐待の有無・程度

５）子供の意思

６）今後の監護計画

７）面会交流への姿勢

８）夫婦の関係性等（共同親権が争われる場合のみ）
・最近は、母性優先の原則や兄弟不分離の原則で紋切り型で親権を決めることはほとんどなくなっている。

 

 

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